A imunidade do ITBI na integralização de bens imóveis ao capital social, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, é instrumento fundamental no planejamento patrimonial e societário. A imunidade referida, expressamente prevista na CF, visa desonerar as operações de integralização de capital social com bens imóveis. Entretanto, sua aplicação tem suscitado intensa controvérsia jurídica desde o julgamento do Tema 796 pelo STF.
No RE 796.376/SC, com repercussão geral reconhecida como Tema 796, o STF fixou a seguinte tese:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
A ementa do acórdão, transcrita a seguir, esclarece o contexto:
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
1.A Constituição imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis.
2. A norma não imuniza qualquer incorporação, mas exclusivamente o pagamento em bens para integralização do capital subscrito pelo sócio. Portanto, sobre a diferença que superar o capital social integralizado incidirá o ITBI.
3.Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, tese fixada.”
No caso concreto, o imóvel foi parcialmente destinado ao capital social e parcialmente à reserva de capital. De fato, o valor (histórico – Declaração de IR) dos imóveis integralizados era, efetivamente, muito superior ao valor do capital social, sendo que, no caso que deu origem ao julgamento que fixou o tema, o montante que ultrapassou o capital social integralizado pelo sócio foi incorporado ao patrimônio da sociedade na forma de reserva de capital, conforme autorizado pela Lei nº 6.404/1976. De fato, o caso submetido à apreciação judicial envolveu uma situação atípica e pouco frequente, distinta da maioria dos casos que versam sobre a integralização de bens imóveis ao capital social de sociedades empresárias. Tal situação foi, inclusive, mencionada no voto vencedor do RE 796.376/SC, ao indicar que “no caso concreto, a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a razão pela qual uma empresa, cujo capital social é de R$ 24.000,00, pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto.”
Ocorreu que, após o julgamento, diversos municípios passaram a interpretar que a diferença entre o valor venal (e não o histórico) e o valor contábil do imóvel integralizado seria tributável, ainda que não houvesse formação de reserva de capital. Essa leitura ampliativa é criticada pela doutrina e precedentes, uma interpretação que extrapola o alcance do Tema 796.
A partir dessa interpretação (equivocada) por parte dos municípios, diversos contribuintes passaram a contestá-la judicialmente. No entanto, os tribunais não têm adotado uma posição uniforme sobre o tema: enquanto algumas decisões foram favoráveis à cobrança, outras reconheceram a imunidade tributária nos casos em que não houve constituição de reserva de capital.
Com o objetivo de corrigir o grave equívoco interpretativo adotado pelos municípios e por instâncias inferiores do Judiciário, o STF tem promovido relevantes e contundentes esclarecimentos em suas decisões mais recentes:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INCIDÊNCIA ENTRE A DIFERENÇA DO VALOR DO BEM DECLARADO PELO CONTRIBUINTE EM SUA DECLARAÇÃO DE IRPF, E CONSEQUENTEMENTE O VALOR INTEGRALIZADO, E O VALOR AVALIADO PELO MUNICÍPIO QUANDO DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. NÃO CABIMENTO. ISENÇÃO DEVIDA. 1. É uma faculdade da parte quando da integralização do capital social por meio da transferência de bem imóvel, fazê-lo pelo exato valor constante da declaração do IRPF ou pelo valor de mercado. 2. Não há que se falar na cobrança de ITBI em relação à diferença do valor do bem declarado pelo contribuinte e o valor avaliado pelo município, pois ao contribuinte faculta-se deliberar por um ou por outro. Apelação cível conhecida e provida. Sentença reformada.” ARE 1485056 / GO – GOIÁS RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 29/04/2024 Publicação: 30/04/2024.
“EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA – IMUNIDADE – ITBI – ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO – SENTENÇA MODIFICADA – RECURSO PROVIDO. A imunidade de ITBI abrange a diferença entre o valor de incorporação e o valor de mercado, mormente quando todo o valor é destinado à realização de capital, sem formação de reserva, nos termos do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal”. RE 1449120 / MS – MATO GROSSO DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 13/06/2024 – Publicação: 14/06/2024”
Recentemente, o STF reconheceu a repercussão geral no Tema 1.348, que examinará a imunidade do ITBI na integralização de capital de empresas com atividade preponderantemente imobiliária. O julgamento será essencial para consolidar a jurisprudência e pacificar as interpretações divergentes existentes.
A imunidade do ITBI na integralização de imóveis ao capital social deve ser interpretada de forma coerente com os precedentes do STF e os princípios constitucionais. A aplicação extensiva do Tema 796 tem gerado insegurança jurídica e tributação excessiva. Diante disso, é imprescindível que o Judiciário, especialmente o STF, sane a divergência interpretativa, conferindo segurança jurídica e previsibilidade aos contribuintes.